Nullità e annullabilità del provvedimento: l'art. 21-septies contro l'art. 21-octies

Chi arriva dal diritto civile parte con un pregiudizio da correggere: lì la nullità è la patologia grave e generale, l'annullabilità l'eccezione. Nel diritto amministrativo il rapporto si rovescia. L'invalidità ordinaria del provvedimento è l'annullabilità; la nullità ricorre in quattro sole ipotesi, tassative.

Nullità (art. 21-septies)

«È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge».

Caso	Che cosa significa
Mancanza degli elementi essenziali	Manca il soggetto, l'oggetto, la volontà, la forma richiesta: l'atto non è riconoscibile come provvedimento
Difetto assoluto di attribuzione	La carenza di potere in astratto: nessuna norma attribuisce quel potere a quella amministrazione
Violazione o elusione del giudicato	L'atto contraddice una sentenza passata in giudicato, o ne aggira il contenuto
Nullità testuali	Gli altri casi espressamente previsti dalla legge

Difetto assoluto di attribuzione ≠ incompetenza. Se il potere esiste ma è stato esercitato dall'organo sbagliato all'interno dello stesso plesso, siamo nell'incompetenza, che è un vizio di legittimità e rende l'atto annullabile. Solo quando il potere non esiste affatto in capo a quell'amministrazione si ha la nullità. È lo scambio più frequente in assoluto su questo articolo.

Il regime processuale

La domanda di accertamento della nullità si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni (art. 31 c. 4 c.p.a.). La nullità può però sempre essere opposta dalla parte resistente o rilevata d'ufficio dal giudice. Per la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato la sede naturale è il giudizio di ottemperanza (art. 114 c. 4 lett. b), a cui il termine dei 180 giorni non si applica.

Nullità non vuol dire "impugnabile per sempre". Il provvedimento nullo è improduttivo di effetti, ma l'azione di accertamento ha comunque un termine di decadenza di 180 giorni. La risposta «la nullità è imprescrittibile e sempre azionabile senza termini» è un classico distrattore: vera per il rilievo d'ufficio e l'eccezione, falsa per l'azione.

Annullabilità (art. 21-octies c. 1)

«È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza». Sono i tre vizi di legittimità storici, gli stessi dell'art. 26 del t.u. Consiglio di Stato del 1924, oggi codificati.

Violazione di legge: contrasto con una norma, sostanziale o procedimentale. È il vizio residuale e più ampio;
eccesso di potere: vizio della funzione, tipico dell'atto discrezionale, che si prova per figure sintomatiche — sviamento, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria;
incompetenza (relativa): l'organo appartiene alla stessa amministrazione ma non è quello competente.

Il provvedimento annullabile si impugna davanti al TAR nel termine di decadenza di sessanta giorni; l'annullamento ha efficacia retroattiva.

I vizi di merito restano fuori. L'inopportunità della scelta non è vizio di legittimità: il giudice amministrativo non sindaca il merito, salvo i casi tassativi di giurisdizione estesa al merito (art. 134 c.p.a.). L'inopportunità si corregge con la revoca, non con l'annullamento.

Il comma 2: i vizi formali non invalidanti

È la disposizione più insidiosa dell'intero Capo IV-bis, perché contiene due periodi con presupposti diversi.

Primo periodo. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti quando, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Serve dunque un atto vincolato, e l'evidenza deve emergere di per sé.
Secondo periodo. Il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Qui non si richiede la natura vincolata, ma c'è un onere probatorio a carico della PA, in giudizio.

L'eccezione dell'eccezione. «La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis». La mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento — il preavviso di rigetto — non è sanabile con la prova postuma: quel provvedimento resta annullabile.

La ratio è chiara: il preavviso di rigetto serve proprio a dare al privato l'ultima occasione di incidere sull'esito, e ammettere la dimostrazione ex post svuoterebbe l'istituto.

Il riflesso sull'autotutela

L'art. 21-nonies richiama l'illegittimità «ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2»: i provvedimenti affetti da vizi formali non invalidanti non sono nemmeno annullabili d'ufficio. Il collegamento tra i due articoli è materiale d'esame frequente.

Il quadro d'insieme

	Nullità (21-septies)	Annullabilità (21-octies)
Casi	Quattro, tassativi	Tre vizi di legittimità
Effetti dell'atto	Nessuno: improduttivo	Efficace fino all'annullamento
Termine dell'azione	180 giorni di decadenza	60 giorni di decadenza
Rilievo d'ufficio	Sì, sempre	No
Sanabile	No	Sì: convalida (art. 21-nonies c. 2)
Autotutela	Non serve annullare ciò che è nullo	Annullamento d'ufficio, entro i limiti dell'art. 21-nonies

Gli errori ricorrenti

qualificare come nullità l'incompetenza relativa (è annullabilità);
dire che la nullità si fa valere senza alcun termine (l'azione ha 180 giorni di decadenza);
applicare il primo periodo del c. 2 a un atto discrezionale (serve la natura vincolata);
estendere la sanatoria del secondo periodo alla violazione dell'art. 10-bis (espressamente esclusa);
elencare l'eccesso di potere tra i vizi di merito (è vizio di legittimità).

Per esercitarsi: simulatore di Diritto Amministrativo, decalogo della materia, quadro normativo della L. 241/1990.

Fonti. L. 7 agosto 1990 n. 241, artt. 10-bis, 21-septies, 21-octies, 21-nonies (testo vigente). D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (c.p.a.), artt. 29, 31 c. 4, 114 c. 4 lett. b), 134. D.L. 16 luglio 2020 n. 76, conv. L. 120/2020 (inserimento dell'inciso sull'art. 10-bis nell'art. 21-octies c. 2).