Risultato, fiducia, accesso al mercato: i tre principi che hanno ribaltato il Codice

Il D.Lgs. 36/2023 si apre con tre articoli che sembrano dichiarazioni di intenti e invece sono norme operative. L'art. 4 lo dice esplicitamente: le disposizioni del Codice si interpretano alla luce degli artt. 1, 2 e 3. Chi li tratta come preambolo retorico si trova poi a non capire perché l'affidamento diretto arrivi a 150.000 euro o perché la responsabilità del funzionario sia stata riscritta.

Art. 1 — Il principio del risultato

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Fin qui suona come buonsenso amministrativo. La rottura è al comma 2:

La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole.

Concorrenza e trasparenza diventano strumenti, non fini. Sotto il D.Lgs. 50/2016 la concorrenza era un valore tendenzialmente autonomo: la procedura era corretta se era competitiva. Ora la procedura è corretta se produce un buon risultato — l'opera realizzata bene, nei tempi, a un prezzo giusto — e la competizione serve a ottenerlo.

Il comma 3 aggancia il principio alla Costituzione: è attuazione del buon andamento dell'art. 97 e dei principi di efficienza, efficacia ed economicità. Il versante concorrenziale si radica invece nell'art. 41, la libertà di iniziativa economica.

Il comma 4 è quello che nei quesiti compare più spesso, perché contiene tre funzioni distinte. Il principio del risultato:

costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della «regola del caso concreto»;
serve a valutare la responsabilità del personale nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione;
è il parametro per l'attribuzione degli incentivi secondo la contrattazione collettiva.

Art. 2 — Il principio della fiducia

È la novità più discussa del Codice e nasce da un problema concreto: l'amministrazione difensiva, la cosiddetta "paura della firma". Un funzionario che teme la responsabilità erariale sceglie sempre l'opzione più lenta e più formale, anche quando non è la migliore.

L'art. 2 dice che l'attribuzione e l'esercizio del potere si fondano sulla reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici, e che il principio favorisce e valorizza l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

Ma il cuore normativo è il comma 3, che ridefinisce la colpa grave ai fini della responsabilità amministrativa.

Costituisce colpa grave	NON costituisce colpa grave
la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza l'omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste	la violazione o l'omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti

        La frase da memorizzare alla lettera. «Non costituisce colpa grave la violazione o l'omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti» — art. 2, c. 3. È una norma sulla responsabilità del funzionario, non sulla procedura, e nei quesiti viene spesso presentata capovolta.
      

Il comma 4 aggiunge un obbligo operativo per le stazioni appaltanti: adottare azioni per la copertura assicurativa dei rischi del personale e per la riqualificazione e la formazione dei dipendenti.

Una concreta attuazione della fiducia in fase esecutiva è il Collegio consultivo tecnico (artt. 215-219): l'osservanza delle sue determinazioni esclude la responsabilità per danno erariale, salvo il dolo. È la stessa logica di copertura dei pareri delle autorità competenti, trasferita sul contenzioso in corso d'opera.

Art. 3 — Il principio dell'accesso al mercato

Il terzo pilastro è il ponte con il diritto europeo. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità.

Cinque principi, tutti di matrice UE, codificati come canone applicativo generale. Si proiettano su istituti concreti che poi tornano nei quesiti: la tassatività delle cause di esclusione (art. 10), il favor per la suddivisione in lotti a tutela delle PMI, i requisiti di partecipazione proporzionati all'oggetto, il divieto di frazionamento artificioso per eludere le soglie europee.

Come i tre principi lavorano insieme

Non sono tre elenchi paralleli: formano un meccanismo. Il risultato indica l'obiettivo. La fiducia mette il funzionario in condizione di perseguirlo esercitando discrezionalità senza paralisi. L'accesso al mercato impedisce che la ricerca del risultato si traduca in chiusura verso gli operatori.

La trappola classica. Diversi quesiti propongono formulazioni del tipo «nel Codice 2023 la concorrenza prevale sul risultato» oppure «il principio del risultato consente di derogare alla legalità». Entrambe sono false. L'art. 1 dice che il risultato si persegue nel rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza: il risultato è criterio prioritario per l'esercizio della discrezionalità, non una licenza di violare le norme.

Dove si vede l'effetto pratico

I principi non restano sulla carta. Tre esempi in cui li si riconosce all'opera:

Le soglie del sotto-soglia. Affidamento diretto fino a 150.000 euro per i lavori, anche senza consultazione: è il risultato e la fiducia applicati alla scelta del contraente, con rotazione e trasparenza degli inviti come contrappeso pro-concorrenziale.
Il conflitto di interessi (art. 16): l'onere della prova grava su chi lo invoca, «in coerenza con il principio della fiducia». Un ribaltamento non da poco rispetto al regime precedente.
Il Collegio consultivo tecnico: uno strumento di deflazione del contenzioso che funziona solo se il decisore pubblico è protetto quando ne segue le indicazioni.

Tre articoli, tre parole, un ordine. Art. 1 risultato, art. 2 fiducia, art. 3 accesso al mercato. La numerazione segue la logica: prima l'obiettivo, poi chi deve raggiungerlo, poi il limite esterno. Quando un quesito ti chiede di abbinare principio e articolo, la sequenza è già la risposta.

Perché è un tema caldo nei concorsi

Il Codice 2023 è entrato in vigore da poco più di tre anni e ha subito un correttivo importante nel dicembre 2024. È materia recente, i commissari la considerano discriminante, e i primi articoli sono la parte più facile da trasformare in quesito secco su un numero o su una formula testuale.

C'è però un motivo più profondo: chi ha studiato sul vecchio Codice ragiona ancora con l'impostazione del D.Lgs. 50/2016, dove la procedura era il centro. I quesiti sfruttano proprio questa inerzia, presentando come corrette affermazioni che erano vere fino al 2023. Riconoscere l'inversione di prospettiva vale più che memorizzare i commi.

Metti alla prova i principi sui quesiti oppure riprendi il quadro completo dal decalogo di contratti pubblici.

Fonti. D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici), Libro I: art. 1 (principio del risultato), art. 2 (principio della fiducia), art. 3 (principio dell'accesso al mercato), art. 4 (criterio interpretativo e applicativo), art. 10 (tassatività delle cause di esclusione), art. 16 (conflitto di interessi), artt. 215-219 (Collegio consultivo tecnico). Costituzione, artt. 41 e 97. D.Lgs. 31 dicembre 2024 n. 209 (decreto correttivo).